Lapcom participa de consulta que regulamenta TV a cabo

O Laboratório de Políticas de Comunicação (LaPCom), grupo de ensino, pesquisa e extensão vinculado à linha de Políticas de Comunicação do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Comunicação (FAC), da Universidade de Brasília (UnB), por oportunidade da Consulta Pública nº 31, de 06/06/2011, apresenta, a seguir, suas considerações e sugestões acerca da proposta do novo Regulamento do Serviço de TV a Cabo formulada por esta Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Outorga e Regime de Exploração do Serviço de TV a Cabo

O aspecto central da proposta ora submetida a processo de consulta pública diz respeito a qual modalidade de outorga a Anatel empregará para possibilitar a prestação do serviço de TV a cabo, tanto pelos atuais quanto pelos novos operadores.

Isso porque, mais que uma filigrana jurídica ou uma mera questão de nomenclatura, a opção de outorgar as licenças mediante concessão, como determinado pela Lei nº 8.977, de 06/01/1995 (Lei de TV a Cabo), ou por meio de autorização, como pretende a Agência ao tentar enquadrar o serviço de TV a cabo no rol dos serviços prestados em regime privado (art. 3º da minuta de regulamento), previstos pela Lei nº 9.472, de 16/07/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), implica a determinação de qual disciplina jurídica regerá o serviço, com consequências diretas na sua exploração e na organização do mercado.

Nesse sentido, o LaPCom entende que a proposta de outorgar o serviço de TV a cabo mediante autorização, por prazo indeterminado, sem limites ao número de licenças por área de prestação do serviço (art. 12 da minuta), tendo como contrapartida financeira o pagamento de preço público correspondente ao custo administrativo da Agência (art. 13 da minuta), não encontra amparo legal, infringindo, ao mesmo tempo, a LGT e a Lei de TV a Cabo.

Vejamos, inicialmente, o que dispõe a Lei Geral de Telecomunicações sobre o serviço de TV a cabo:

Art. 212. O serviço de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, continuará regido pela Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995, ficando transferidas à Agência as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo. (grifo nosso)

Note-se, então, que a LGT recepcionou expressa e integralmente a Lei nº 8.977, de 1995, mantendo sua vigência plena para “o serviço de TV a cabo”, destacando entre seus mandamentos, especialmente, aqueles relativos “aos atos, condições e procedimentos de outorga”. Em outros termos, o legislador ordinário, reconhecendo as alterações promovidas pela LGT na organização dos serviços de telecomunicações, inclusive a distinção entre os prestados em regime público e os prestados em regime privado, optou não apenas por manter, mas por destacar a excepcionalidade do serviço de TV a cabo frente os demais, resguardando, para ele, a disciplina de sua lei específica.

Evidentemente que não se defende aqui a aplicação isolada da Lei de TV a Cabo, como um subsistema jurídico independente do arcabouço legal e regulatório que rege o setor de telecomunicações, notadamente daquele estabelecido após o advento da LGT.

Entretanto, ao contrário do que pretende a Anatel na proposta em exame, a LGT deve ter aplicação subsidiária à Lei de TV a Cabo, sendo seus dispositivos evocados, de forma complementar, nos casos em que haja possibilidade de harmonização entre os dois diplomas.

Para tanto, a Agência deve reconhecer, conforme indicação do Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão nº 231/2003/TCU-Plenário, de 19/03/2003, que eventual conflito na aplicação entre a LGT e a Lei de TV a Cabo “resolve-se pela regra geral do Direito, que concede à lei específica superioridade sobre a lei geral, desde que ambas as leis estejam no mesmo plano hierárquico, como é o caso”. De acordo com essa regra, denominada de princípio da especialidade, “a Lei Geral de Telecomunicações (a lei geral) seria aplicável nos termos em que não se opusesse à Lei nº 8.977 (a lei específica), atuando subsidiariamente sobre os serviços de TV a cabo”.

Nesse contexto, a perspectiva jurídica que sustenta a proposta em questão, qual seja “o princípio da prevalência da lei posterior” (LGT, de 1997, prevalecendo sobre a Lei de TV a Cabo, de 1995), está equivocada. Essa perspectiva foi detalhada na Análise nº 295/2011-GCJR, de 12/05/2011, a partir da citação do Parecer nº 715/2010/LBC/PGF/PFE-Anatel, de 06/07/2010, exarado pela Procuradoria Federal Especializada da Anatel – que, infelizmente, não foi disponibilizado pela Agência para subsidiar as contribuições a esta consulta pública, em desacordo com a recomendação presente no item 3.2.1.2 da mencionada Análise.

Para sustentar esse ponto de vista, valemo-nos dos ensinamentos de Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 15ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 95-96):

O critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão. [...]

O critério lex posterior derogat legi priori significa que, de duas normas do mesmo nível ou escalão, a última prevalece sobre a anterior.

Ensina-nos Alf Ross que, indubitavelmente, trata-se de um princípio jurídico fundamental, mesmo que não esteja expresso em norma positiva. O legislador pode revogar lei anterior, criando uma nova lei com ela incompatível, que ocupará seu lugar. Mas não se pode, continua ele, elevar esse princípio à categoria de axioma absoluto, porque a experiência demonstra que pode ser deixado de lado se contrariar certas considerações. [...] A lex posterior apenas será aplicada se o legislador teve o propósito de afastar a anterior. [...] (grifo nosso)

Dessa forma, como houve a expressa disposição do legislador da LGT em resguardar a Lei de TV a Cabo, como demonstra o art. 212 acima transcrito, não há que se falar, neste caso, na aplicação do princípio da prevalência da lei posterior, mas sim do princípio da especialidade como o adequado recurso para harmonizar os dispositivos conflitantes presentes nos referidos instrumentos legais.

Sobre o princípio da especialidade, Maria Helena Diniz, na mesma obra acima citada (p. 96), destaca:

Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a regra da justiça suum cuique tribuere. Ter-se-á, então, de considerar a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à equidade.

Portanto, a Anatel deve considerar a prevalência da lei específica sobre a lei geral, revendo o posicionamento adotado na presente proposta, e reconhecendo que o serviço de TV a cabo é prestado sob a égide de regime jurídico próprio, previsto pela Lei nº 8.977, de 1995, recepcionado pela LGT, não se enquadrando no regime jurídico privado.

Forçoso então que a Agência altere, de forma estrutural, a minuta do novo Regulamento do Serviço de TV a Cabo objeto desta consulta pública, resgatando os mandamentos da Lei de TV a Cabo que tratam, especialmente, de seus “atos, condições e procedimentos de outorga”, a saber:

Art. 6º Compete ao Poder Executivo a outorga, por concessão, do serviço de TV a Cabo, pelo prazo de quinze anos, podendo ser renovado por períodos sucessivos e iguais.

Art. 11. O início do processo de outorga de concessão para o serviço de TV a Cabo dar-se-á por iniciativa do Poder Executivo ou a requerimento do interessado.

Art. 12. Reconhecida a conveniência e a oportunidade de implantação do serviço de TV a Cabo pretendido, será publicado edital convidando os interessados a apresentar suas propostas, na forma determinada em regulamento.

Art. 13. O processo de decisão sobre outorgas para o serviço de TV a Cabo será definido em norma do Poder Executivo, que incluirá:

I - definição de documentos e prazos que permitam a avaliação técnica das propostas apresentadas pelos interessados;

II - critérios que permitam a seleção entre várias propostas apresentadas;

III - critérios para avaliar a adequação da amplitude da área de prestação do serviço, considerando a viabilidade econômica do empreendimento e a compatibilidade com o interesse público;

IV - um roteiro técnico para implementação de audiência dos interessados de forma a permitir comparação equitativa e isenta das propostas.

Art. 15. As concessionárias de telecomunicações somente serão autorizadas a operar serviço de TV a Cabo na hipótese de desinteresse manifesto de empresas privadas, caracterizado pela ausência de resposta a edital relativo a uma determinada área de prestação de serviço.

Art. 36. É assegurada à operadora do serviço de TV a Cabo a renovação da concessão sempre que esta:

I - tenha cumprido satisfatoriamente as condições da concessão;

II - venha atendendo à regulamentação do Poder Executivo;

III - concorde em atender as exigências técnicas e economicamente viáveis para a satisfação das necessidades da comunidade, inclusive no que se refere à modernização do sistema.

Parágrafo único. A renovação da outorga não poderá ser negada por infração não comunicada à operadora de TV a Cabo, ou na hipótese do cerceamento de defesa, na forma desta Lei.

Art. 37. O Poder Executivo regulamentará os procedimentos para a renovação da concessão do serviço de TV a Cabo, os quais incluirão consulta pública. (grifo nosso)

Competências da Anatel

Além das fragilidades legais apontadas, o LaPCom entende que há, na proposta do novo Regulamento do Serviço de TV a Cabo, outros dispositivos que não encontram amparo na legislação que rege o referido serviço, quais sejam os previstos em seu art. 59, inciso II, que veda “a inclusão de cláusula envolvendo direitos de exclusividade nos contratos firmados entre as prestadoras do serviço e a empresa programadora”, e em seu art. 63, § 3º, que determina que “o tempo destinado à publicidade comercial na programação da prestadora não pode exceder ao percentual diário destinado à publicidade comercial no serviço de radiodifusão de sons e imagens”.

Isso porque, mesmo considerando o disposto no art. 212 da LGT, que transferiu à Anatel todas as competências atribuídas pela Lei de TV a Cabo ao Poder Executivo, não existe qualquer mandamento, na lei específica ou na lei geral, que preveja a jurisdição da Agência sobre as programadoras de conteúdo.

Nesse sentido, em que pese os benefícios que as medidas propostas possam trazer para uma competição mais equânime no mercado de TV a cabo e para uma melhor fruição do serviço por parte do assinante, sua previsão extrapola os limites de competência legalmente impostos à Anatel.